Le 28 mars 2018, les députés ont adopté, en première lecture, une proposition de loi visant à protéger le secret des affaires, transposant ainsi la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites.

Ces dispositions devraient faire prochainement leur entrée dans notre Code de commerce.

Le sujet suscite de nombreuses réflexions et c’est l’occasion de revenir sur la notion de « secret des affaires » et sur le dispositif de protection prévu par la proposition de loi.

La directive européenne

La directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 prévoit des mesures permettant aux entreprises d’agir en cas d’atteinte à leurs secrets d’affaires.

Cette directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites a été adoptée le 8 juin 2016 et doit être transposée avant le 09 juin 2018.

L’objet de la directive est clairement de protéger le secret des affaires.

Mais que recouvre la notion de « secret des affaires » ?

La notion de « secret des affaires »

C’est l’article 2 de la directive qui définit les secrets d’affaires :

« Aux fins de la présente directive, on entend par:

1) « secret d’affaires », des informations qui répondent à toutes les conditions suivantes:

a) elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles,

b) elles ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes,

c) elles ont fait l’objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes ; »

En clair, ce sont les informations secrètes, ayant une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes et ayant fait l’objet, de la part de leurs détenteurs, de dispositions raisonnables destinées à les garder secrètes.

Il peut donc s’agir d’informations de toutes natures : savoir-faire, informations commerciales, informations technologiques, etc.

Ces informations doivent présenter le caractère secret c’est-à-dire qu’elles ne sont pas « connues » ou ne sont pas généralement « accessibles ».

Egalement, il doit y avoir une « valeur commerciale » des informations ce qui peut s’entendre assez largement dès lors qu’une atteinte à son secret est susceptible de nuire, non seulement aux intérêts économiques de son détenteur, mais également à ses intérêts scientifiques et techniques, à ses positions stratégiques, ou encore à sa capacité concurrentielle.

Enfin, la directive conditionne le « secret des affaires » à la mise en œuvre de « dispositions raisonnables destinées à garder secrètes les informations ».

Cette condition est très importante puisqu’elle implique l’anticipation par les entreprises lesquelles doivent prévoir des dispositifs. Cependant, ces dispositifs sont non précisés dans la directive.

La proposition de loi portant transposition de la directive

Le texte qui sera voté devrait être inséré dans le Code de commerce sous un nouveau Titre V « De la protection du secret des affaires ».

La proposition de loi prévoit que doit être protégée toute information qui remplit, de manière cumulative, les conditions suivantes :

• « elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d’activité s’occupant habituellement de cette catégorie d’informations ;
• elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, parce qu’elle est secrète ;
• elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le secret, notamment en mentionnant explicitement que l’information est confidentielle. »

La proposition de loi est donc une transposition fidèle de la directive.

Parmi les hypothèses d’obtention du secret des affaires illicites, est visée celle qui intervient sans le consentement de son détenteur légitime et en violation de mesures prises pour en conserver le caractère secret.

A ce titre, il est prévu que les mesures prises pour conserver le caractère secret des affaires peuvent être « une interdiction d’accès à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique, ou d’appropriation ou de copie de ces éléments, qui contient ledit secret ou dont il peut être déduit » ou encore « une interdiction ou une limitation contractuellement prévue d’obtention du secret des affaires. »

Aussi, le texte prévoit que toute atteinte au secret des affaires dans les conditions prévues par ce texte est susceptible d’engager la responsabilité civile de son auteur.

Sur ce point, le texte prévoit les éléments à prendre en considération par la Juridiction pour fixer les dommages-intérêts dus en réparation du préjudice effectivement subi.

Ces éléments sont notamment « les conséquences économiques négatives de l’atteinte au secret des affaires, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance », ou encore « les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l’atteinte ».

Secret des affaires et respect des libertés fondamentales

Par ailleurs, le texte semble instaurer des garanties à la conciliation de la protection des secrets d’affaires et du respect des libertés fondamentales en prévoyant des « exceptions à la protection du secret des affaires » et notamment « le droit à la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse ».

Reste que ce texte est très controversé, certains y voyant la nécessaire protection des entreprises contre l’espionnage économique, le pillage industriel ou la concurrence déloyale tandis que d’autres comme les médias s’inquiètent de la définition « trop vaste » du secret des affaires qui permettrait de classer dans cette catégorie de trop nombreuses informations internes à une entreprise qui ne pourraient plus être portées à la connaissance des citoyens tels que les « scandales du Médiator ou encore les « Panama Papers »…

Louise BARGIBANT
Avocat collaborateur